【内容提要】

　　实践中，伴随行纳贿方法的隐形变异，以“商机”为幌子的利益输送问题日益凸显。商机一般是指民事主体平等、公平参与某一角逐活动的资格和机会，与以此获得商业收益的可能性。在贿赂犯罪“计赃论罪”模式下，商机因其不具备可计量性而没办法成为贿赂标的。因此，现有法律规定未将商机纳入贿赂标的范畴。实务中，对于国家员工借助职权获得所谓“商机”后直接变现获利，能不承认定纳贿，存在不同认识。笔者觉得，真实的商机具备“市场角逐性”“利益或然性”和“本钱投入性”的特点，如若所谓“商机”突破上述特点，则实质演变为财产性利益的载体，以此种“商机”为幌子行利益输送之实，应当认定构成贿赂犯罪。在此基础上，应坚持主客观相一致原则，研判获利与职权的因果关系，从而准确认定行贿人和纳贿数额。

　　【基本案情】

　　甲是A县县委书记，乙是甲的特定关系人。丙是工程老板，2025年4月，在A县以总包方法中标了B工程项目。丙得知乙和甲的关系后，为请托甲在B项目施工过程中与后续工程款拨付上提供关照，向甲提出可将项目中收益较高的C工程交给乙承揽，甲表示赞同。
2025年6月，丙与乙签订分包合同，丙告诉乙，C工程可以自己做也可以直接转包出去获得“转包费”。乙因不拥有承揽工程的资金、资质和职员（丙对此明知），也不愿实质拓展经营，在得到甲的赞同后，直接将该工程转包给丁，丁提出以工程结算价5%的规范向乙支付“转包费”。乙问丙此标准是不是符合“行情”，得到丙的一定回话后，2025年6月，乙与丁签订转包协议。最后，乙由此获利260万元。同时，甲在B项目的行政审批、资金拨付等方面，为丙提供了帮助。

　　【分歧建议】

　　本案中，关于甲通过乙从丙处获得工程项目后转包给丁收取“转包费”获利，怎么样定性，存在两种不认可见：

　　第一种建议觉得：甲存在两个行为，前一行为是收受商机行为，即甲通过乙在丙处获得工程项目；
后一行为是变现商机行为，马上工程转包给丁，收取“转包费”。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适使用方法律若干问题的讲解》（以下简称《讲解》）第十二条规定明确，贿赂犯罪中的“财物”，包含货币、物品和财产性利益，财产性利益包含可以折算为货币的物质利益如房子装修、债务免除等，与需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。但未将商机列入“财物”的范畴。因此，商机并不是贿赂标的，收受商机行为不构成纳贿。变现商机行为是违规为特定关系人经营活动谋取利益，构成违反廉洁纪律。因此，应付甲作违纪处置。

　　第二种建议觉得：应当整体评价甲的行为，甲通过乙收受的不是真实的商机，而是其承载的财产性利益。甲通过乙从丙处获得的所谓“商机”系丙的“私人定制”，排除去市场角逐；
获得后直接转包给丁，没有进行本钱投入便达成获利；
同时根据市场行情，该种获利具备确定性。由此，该“商机”只是甲同意利益输送的载体，其承载的是可计量的财产性利益，涵摄于贿赂犯罪中的财物范畴。甲收受“商机”和变现“商机”的行为均是对此种财产性利益的追求。因此，甲的行为构成纳贿罪。

　　【建议剖析】

　　笔者赞同第二种建议，具体剖析如下。

　　1、本案中的“商机”突破了其核心特点，实质是利益输送的载体

　　实践中，商机一般是指民事主体平等、公平参与某一角逐活动的资格和机会，与以此获得商业收益的可能性。基于这一定义，可抽象出商机的三大核心特点：一是市场角逐性，即商机需要民事主体在市场公开、公平角逐中凭着相对优势获得；
二是利益或然性，即商机存在获得商业收益的可能，是一种可期待利益，而能否实质获利则与经济环境、市场行情等原因密不可分，具备不确定性；
三是本钱投入性，即从商机转化为经济收益，需要实质出资、营运管理等原因的介入。

　　从《讲解》第十二条规定内容来看，能否界定为“财产性利益”的重点，在于能否折算为货币，即是不是具备可计量性，这与国内贿赂犯罪采取的“计赃论罪”模式相契合。而商机作为一种获利预期，最后能否获利、获利多少具备不确定性。同时，商机转化为经济收益需要资金、管理等原因的介入，因此没办法从实质收益中剥离上述原因，从而精确评估商机本身的市场价值。基于以上缘由，商机不拥有可计量性，因此《讲解》未将商机纳入“财物”的范畴。

　　在贿赂犯罪“计赃论罪”模式下，商机因其不具备可计量性而没办法成为贿赂标的。而如若“商机”突破了其“市场角逐性”“利益或然性”和“本钱投入性”的核心特点，从实质上成为一种获得财产性利益的载体或方法，其所承载的财产性利益可以被科学、精确地计算，则完全可以将收送此类“商机”的行为认定为贿赂犯罪。结合本案，具体剖析如下。

　　一是本案中的“商机”排除去市场角逐，系丙的“私人定制”，指向的是甲作为县委书记的职权。本案中的“商机”表现为丙将收益较高的工程交由乙来承揽。在以总包方法中标的工程项目中，分包是容易见到的业务模式。对于理性经济人而言，为达成自己利益最大化，对外分包时应付分包单位的资质、营业额、信誉、技术能力等进行审察，并通过招标、比价等方法合理确定分包主体。但在本案中，丙作为发包方，在明知乙无资质、无技术、无职员的状况下，直接指定乙作为工程的承接主体，人为排除去市场角逐，不符合经济人的市场理性。其缘由在于，丙得知乙系甲的特定关系人，主观上有意通过“商机”对甲进行利益输送，以谋求甲的关照。因此，本案中的“商机”突破了“市场角逐性”特点，与甲的职权有对价关系。

　　二是本案中的“商机”排除去市场风险，获利具备确定性。商机能否获利与市场风险密不可分，具备不确定性，这是商机不具备“可计量性”是什么原因之一。但在本案中，乙得到C工程后，随马上该工程转包给丁，并与丁签订转包协议，约定根据工程结算价的5%收取“转包费”。在这个变现过程中，“商机”未实质经营，也没有经营风险，而是通过签订合同的方法，从一种获利预期转化为确定性的债权。该债权的确定性表目前两个方面，一是债权达成的确定性，即根据合同约定，丁应当向乙支付“转包费”；
其次表现为债权价值的确定性，即丁向乙支付“转包费”的数额为工程结算价的5%。由此，该“商机”势必获利且获利金额明确，实质演变为财产性利益的载体，其承载的财产性利益具备可计量性。

　　三是本案中的“商机”排除去本钱投入。商机在从获利预期转变为经济收益的过程中，需要资金、管理等原因的介入。因此，即便获利，也很难区别各原因的价值比重，从而计算商机本身的价值。这也是商机不具备“可计量性”的另一缘由。故收受“商机”后自行经营获利的，因最后收益有其他本钱的介入，而没办法准确界定“商机”本身的价值，依据刑事证据“排除合理怀疑”的证明标准，将此种收受“商机”行为排除于贿赂犯罪以外。但在本案中，乙获得工程后直接转包给丁，没有进行任何本钱投入，其获利金额不掺杂其他原因，系“商机”本身市场价值的体现，且可以通过货币折算，因此可以认定此类行为构成贿赂犯罪。

　　综上，在本案中，甲通过乙获得的“商机”不具备“市场角逐性”，与甲的职权存在对价关系；
不具备“利益或然性”，承载着可计量的财产性利益；
不具备“本钱投入性”，承载的财产性利益是其自己市场价值的体现。因此，甲基于职权收受的所谓“商机”突破了商机的核心特点，实质上是财产性利益的载体，其价值能被科学、精确计算，可以认定甲的行为构成纳贿罪。

　　2、丙是适格的行贿主体

　　本案中，还存在行贿主体怎么样认定的问题，有看法觉得：在甲通过乙收受丙所送商机行为中，丙有向甲行贿的故意，但提供的是不是贿赂标的的商机；
在变现商机行为中，丁实质支付了260万元的“转包费”，但并无请托事情，因此，很难认定行贿主体。笔者觉得，通过收受“商机”后直接转售获利的本质仍是权钱买卖，只不过与一般贿赂犯罪相比，具备行纳贿主体联系间接化、利益输送链条拉长化的特征，通过与市场行为交织、多主体参与来模糊行纳贿关系。对此，需要运用穿透思维，把握其中的权钱买卖本质、遵循主客观相一致的原则来准确界定行贿主体。

　　在本案中，丙是适格的行贿人。一方面，丙具备行贿的主观故意。对此，可从意志原因和认知原因两方面加以剖析。在乎志原因上，丙作为B项目的总承包方，明知乙无资质、无技术、无职员，仍然出于请托甲关照工程施工、款项拨付的故意，将收益较高的工程交给甲的特定关系人乙承揽，说明其在主观上期望通过“商机”对甲进行利益输送；
在认知原因上，丙明知乙获得工程后将工程转包给丁，且明知丁以工程结算价5%的规范向乙支付“转包费”，说明乙转售“商机”且获利未超出丙的主观认知。同时，甲明知丙将工程交给乙承揽是看中了其手中的权力，仍予以赞同，并对丙进行了关照。由此，甲丙双方达成了利益输送的合意。其次，丙以“商机”为载体对甲进行利益输送，具备行贿的客观行为。应付甲的行为进行整体评价，不可将它割裂为收受“商机”行为和变现“商机”行为，从而觉得甲收受丙的“商机”时，“商机”不可计量没办法成为贿赂标的，进而否定丙的行贿行为。对此，前文已作剖析，在此不再赘述。对丁而言，其之所以向乙支付260万元的“转包费”，是根据市场行情、出于承揽工程赚取收益的需要，其主观上没行贿的故意，客观上虽支付了“转包费”，但没请托行为。换言之，该“转包费”指向的不是甲的职权，而是该“商机”的市场价值。若将丁认定为行贿人，有悖主客观相一致原则。

　　应该注意的是，在犯罪形态上，当丙将工程交给乙承揽时，因为此时“商机”采取何种方法变现与变现后的具体价值处于一种不确定的状况，即“商机”尚未演变为可计量的财产性利益，此时贿赂关系并未成立；
当乙将工程转包给丁，并约定根据结算价的5%收取“转包费”时，“商机”的价值得以确定，此时贿赂关系成立；
当丁根据约定，将260万元支付给乙时，甲构成纳贿犯罪既遂。

　　3、应当认定甲的纳贿数额为260万元

　　“商机”本身不可以认定为纳贿数额，但甲通过乙获得的260万元实质收益，应当全部计算为纳贿数额。一是该260万元与甲的职权有直接的因果关系。前文提到，甲收受的“商机”突破了“市场角逐性”特点，指向的是甲的职权。同时，该“商机”变现为实质收益的过程中，未通过实质性商业投入将获利与甲的职权隔离开来，获利与甲的职权直接有关。二是乙获得工程后，未实质经营，其变现为260万元的实质收益既未承担风险，又未有资金、管理等其他原因的介入，系“商机”本身市场价值的体现。三是甲、丙对获得的260万元实质收益有概括性认知。乙系甲的特定关系人，且在得到了甲的赞同后，将工程转包给丁，甲对于乙通过转售“商机”获得“转包费”一事知情自不待言。对丙而言，乙与丁约定的“转包费”计算方法是根据市场行情，而丙对此亦明知。同时，丙将C工程交由乙承揽，告知其既能够自己做也可以转包出去获得“转包费”，从丁愿以工程结算价的5%向乙支付“转包费”且丙对此标准予以认同来看，该工程的获利空间应大于此标准。由此，甲通过乙获得的260万元实质收益未超出丙向甲输送利益的认知范围。综上，应当认定甲的纳贿数额为260万元。（王荣帅，作者单位：江苏纪委监委）